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Le imprese che commerciano in dispositivi ed apparecchi medicali operano spesso anche per mezzo di agenti di commercio.

Il settore delle forniture medicali presenta però il seguente tratto di specialità: gran parte della domanda di dispositivi medici è sviluppata dal settore pubblico, il che comporta l’applicazione della disciplina sugli appalti pubblici.

Questo fatto essenziale influenza direttamente il contenuto delle prestazioni lavorative rese dell’agente di commercio. L’agente in apparecchi medici è infatti per lo più impedito, per il tipico meccanismo di approvvigionamento a mezzo di gara pubblica, dalla possibilità di trattare direttamente con gli acquirenti dei dispositivi medicali offerti dal preponente. Occorre poi anche tenere presente che le operazioni di acquisto sono sempre più spesso condotte da stazioni appaltanti centralizzate, a livello regionale o addirittura nazionale.

L’agente è quindi chiamato a svolgere prestazioni che possono essenzialmente ricondursi alle seguenti categorie: (a) supporto tecnico; (b) propaganda.

Sotto il primo profilo l’agente tiene la relazione con le strutture degli enti pubblici preposte alla valutazione dei prodotti medicali offerti sul mercato. Tali strutture assumono diverse denominazioni, quali ingegneria clinica, tecnologia biomedica, economato, ed hanno l’incarico di valutare le caratteristiche tecniche ed economiche dei dispositivi commercializzati dai diversi preponenti nell’ambito delle cosiddette consultazioni preliminari. In questa fase, l’agente presenta agli incaricati delle strutture i dispositivi medici offerti dal preponente. All’esito di queste consultazioni, le strutture preposte predispongono i bandi di gara, contemplando le caratteristiche tecniche ed economiche degli apparecchi medicali che intendono acquistare.

Sotto il secondo profilo, l’attività dell’agente si svolge anche nei confronti degli utenti finali del dispositivo, siano essi i medici o i tecnici che poi dovranno usare l’apparecchio sul campo. Ciò in prospettiva strumentale alla individuazione delle esigenze di acquisto della struttura che, sebbene funzionalmente attribuite alle apposite unità interne, sono nella pratica influenzate dalle richieste provenienti dal personale sanitario. Il lavoro dell’agente si svolge poi anche nelle iniziative commerciali in ambito ECM (educazione continua in medicina), con la presenza nei siti di congressi, convegni e iniziative formative sponsorizzati dalla preponente, per la presentazione, illustrazione e dimostrazione dei prodotti negli spazi dedicati, generalmente in affiancamento al personale tecnico della preponente.

In alcune occasioni è poi possibile che all’agente sia attribuito l’incarico di rappresentare, in forza di procura, la preponente nelle operazioni di gara.

Come si vede, il tratto di atipicità del lavoro dell’agente in dispositivi medici è costituito dal fatto che la sua attività non sia indirizzata alla promozione della conclusione di contratti, non comportando -quantomeno per gli acquisti del settore pubblico- la minima relazione con l’acquirente diretto del prodotto.

Questa caratteristica del lavoro dell’agente in apparecchi medicali ha dei profondi riflessi sulla disciplina giuridica del rapporto.

Va infatti tenuta presente la giurisprudenza maturata in tema di propagandisti, oltre che un precedente specifico in materia di agente per dispositivi medicali.

Nel lessico giurisprudenziale, per propagandista si intende quel collaboratore dell’imprenditore che svolge attività di propaganda, sensibilizzazione, presentazione e illustrazione delle qualità dei prodotti venduti dal preponente nei confronti di una platea di pubblico diversa da quella degli acquirenti finali.

Figura principale dei propagandisti è l’informatore scientifico del farmaco.

In punto qualificazione contratto di agenzia il precedente di legittimità più significativo è certamente CCsl 6482-2004: “nel contratto di agenzia la prestazione consiste in atti di contenuto vario e non predeterminato -quali il compito di propaganda, la predisposizione dei contratti, la ricezione e trasmissione delle proposte al preponente per l’accettazione- atti che tendono tutti alla promozione della conclusione dei contratti in una zona determinata per conto del preponente. Nessuna di queste attività costituisce componente indispensabile della prestazione dell’agente. L’attività tipica dell’agente di commercio non richiede necessariamente la ricerca del cliente ed è pur sempre riconducibile alla prestazione dedotta nel contratto di agenzia anche quando il cliente, da cui proviene la proposta di contratto trasmessa dall’agente, non sia stato direttamente ricercato da quest’ultimo ma risulti acquisito su indicazioni del preponente o in qualsiasi altro modo, purché sussista nesso di causalità tra l’opera di promozione svolta dall’agente nei confronti del cliente e la conclusione dell’affare cui si riferisce la richiesta di provvigione”.

La stessa sentenza, in altro luogo chiarisce ulteriormente: “promuovere la conclusione di un contratto significa provocarne la conclusione, ma l’efficacia causale dell’azione va rapportata più che al singolo contratto al volume complessivo dei contratti conclusi nella zona assegnata”.

Va segnalato che CCsl 6482-2004 è sentenza di apertura rispetto ai precedenti di Cassazione in cui si è stabilito senza mezzi termini che l’attività del propagandista non può essere ricondotta allo schema tipico del contratto di agenzia perché tale attività non è rivolta all’acquirente diretto del prodotto.

Ad esempio: CC 13027-2001: “l'attività del propagandista di medicinali consiste nel persuadere la potenziale clientela dell'opportunità dell'acquisto, informandola del prodotto e delle sue caratteristiche, ma senza promuovere (se non in via del tutto marginale) la conclusione di contratti e differisce dall'attività dell'agente il quale, nell'ambito di una obbligazione non di mezzi ma di risultato, deve altresì pervenire alla promozione della conclusione di contratti, essendo a questi direttamente connesso e commisurato il proprio compenso.

Si aggiunga, su quest’ultima posizione, CC 6355-1999: “l'attività di promozione della conclusione di contratti per conto del preponente, che costituisce l'obbligazione tipica dell'agente, non può consistere in una mera attività di propaganda, ma deve consistere nell'attività di convincimento del potenziale cliente ad effettuare delle ordinazioni dei prodotti del preponente. Pertanto, quando l'ausiliare di un'impresa farmaceutica si limita a propagandare il prodotto presso i medici, e quindi a promuovere solo indirettamente gli affari del preponente, tale ausiliare non è un agente ma un propagandista scientifico, la cui attività può formare oggetto di lavoro subordinato od autonomo”.

Infine, CC 6291-1990: “l'attività di promozione della conclusione di contratti per conto del preponente, che costituisce l'obbligazione tipica dell'agente, non può consistere in una mera attività di propaganda, da cui possa solo indirettamente derivare un incremento delle vendite, ma deve consistere nell'attività di convincimento del potenziale cliente ad effettuare delle ordinazioni dei prodotti del preponente, atteso che è proprio con riguardo a questo risultato che viene attribuito all'agente il compenso, consistente nella provvigione sui contratti conclusi per suo tramite e andati a buon fine, e che è configurabile l'obbligo (a carico dell'agente medesimo) allo star del credere. Pertanto, quando l'ausiliare di un'impresa farmaceutica si limita a propagandare il prodotto presso i medici, e quindi a promuovere solo indirettamente (giacché i farmaci non sono acquistati dagli stessi medici) gli affari del preponente, tale ausiliare, comunque venga definito dalle parti, non è un agente ma un propagandista scientifico, la cui attività può formare oggetto di lavoro subordinato od autonomo, a seconda che siano riscontrabili o no i caratteri della subordinazione”.

La stessa CCsl 6482-2004, nel ricondurre l’attività del propagandista nel tipo dell’agenzia di commercio, sembra recepire l’orientamento della dottrina che, a tal fine, ha valorizzato la zona quale elemento polarizzante per l’accertamento del nesso di causalità tra l’attività dell’agente e la conclusione dei contratti da parte del preponente. Così, attraverso la zona, anche l’attività del propagandista pare assumere rilievo causale nella conclusione degli affari, nel senso che il lavoro di sensibilizzazione, informazione e illustrazione del prodotto nell’area affidata diventa elemento determinante nella conclusione dell’affare e, così, seppur indirettamente, può rientrare nello schema causale tipico del contratto di agenzia.

In ogni caso, neppure la segnalata interpretazione più larga del concetto di promozione della conclusione dei contratti pare potersi applicare all’agente di dispositivi medici per l’evidente ragione che la conclusione del contratto per mezzo di gara pubblica rimuove definitivamente l’attività dell’agente dalla serie causale che conduce dalla propaganda alla conclusione del contratto. Infatti, tutti i soggetti con cui l’agente viene in contatto hanno solo funzione consultiva e strumentale nella predisposizione del bando di gara, laddove l’aggiudicazione vera e propria e, quindi, la conclusione del contratto, è affidata all’incontro della domanda con la migliore offerta, secondo la legge di gara e nella valutazione della commissione tecnica con cui l’agente non ha e non può avere alcuna relazione.  

Tantomeno può soccorrere l’elemento della zona, anche in considerazione che, come già detto, sempre più spesso gli acquisti sono fatti da stazioni appaltanti a livello regionale o nazionale.

Tale interpretazione ha trovato poi l’espresso riconoscimento della Corte di Cassazione che con sentenza CCsl 18686-2008 ha statuito espressamente che: “non può sorgere dubbio che per il caso che i prodotti della preponente fossero offerti a strutture ospedaliere o ad aziende sanitarie pubbliche, entrambe tenute a svolgere attività contrattuale ad evidenza pubblica non potessero maturare in favore del ricorrente le provvigioni pattuite per quella clientela nei cui confronti invece l’agente era in grado di procedere alla conclusione del contratto”.

Sebbene influenzata dall’oggetto del giudizio di Cassazione, incentrato sulla domanda delle provvigioni da parte dell’agente per i contratti stipulati dalla mandante con le controparti pubbliche, la sentenza da cui è tratta la massima sopra riportata è cristallina nel ricondurre entro l’alveo del contratto di agenzia solo quelle attività che hanno diretta rilevanza causale nella conclusione dell’affare, infatti, in altro luogo, ha così argomentato: “l’appunto che deve muoversi al giudice di merito è di aver letto sommariamente la sentenza 6482 del 2004 di questa Corte, ingenerando il dubbio che dalla sua lettura possa trarsi la conclusione che la semplice attività di divulgazione, pur integrata da altri elementi, possa autonomamente configurare il contratto di agenzia. Questa Corte, invece, con la sentenza indicata, aveva approfondito particolarmente il concetto di promozione, ma aveva lasciato ben fermo il punto che l’esistenza del contratto di agenzia è legata al riscontro che il soggetto che svolge l’attività promozionale abbia anche partecipato attivamente alla conclusione del contratto”.

Il che conduce direttamente alla constatazione, invero piuttosto sconcertante sul piano economico-sociale, che l’agente in dispositivi medicali ben potrebbe non essere un agente sul piano giuridico, con conseguenti rilevantissime ricadute sul piano della disciplina del rapporto.

I sopra riferiti arresti dalla giurisprudenza di legittimità non paiono condivisibili né sul piano teorico, dovendosi in essi riconoscere uno di quegli eccessi del metodo sussuntivo denunciati dalla dottrina già dagli anni ‘70 del secolo scorso, né su quello della disciplina concreta del rapporto comportando, di fatto e per la maggior parte dei casi, un transito dal regime dell’agenzia di commercio a quello del lavoro autonomo, con conseguente perdita di tutela in capo all’agente-propagandista. Ciononostante, siccome provenienti dal massimo organo nomofilattico, non possono certamente essere trascurati.

Si apre quindi il problema di una possibile qualificazione alternativa dei contratti di agenzia per la promozione della vendita dei dispositivi medicali, nonché di individuare la misura in cui tale alternativa qualificazione comporti una alterazione della regolamentazione del rapporto.

Non va infatti dimenticato che, sebbene in misura ampiamente minore rispetto al lavoro subordinato, anche nell’agenzia di commercio si riscontra la forte presenza di fonti eteronome nella regolamentazione del rapporto, particolarmente la disciplina inderogabile di legge e la contrattazione collettiva, a cui un grande numero di contratti individuali fa diretto rimando.

Il passaggio da compiere è quindi il seguente: (1) individuare la qualificazione alternativa all’agenzia di commercio: (2) determinare la conseguenza che questa qualificazione alternativa ha sull’applicazione delle fonti eteronome, di fonte legale e collettiva.

Per svolgere il primo passaggio è opportuno tenere a mente che il tipo agenzia di commercio ha funzione polarizzante e assorbente rispetto ad altri elementi differenziali del rapporto. Infatti, sia che l’attività di agenzia commerciale sia svolta per mezzo di una azienda, ovvero per mezzo dell’attività personale dell’agente-lavoratore, il rapporto conseguente sarà sempre riconducibile al tipo agenzia di commercio. Una volta in tesi però escluso il rapporto con il propagandista dal tipo dell’agente di commercio, il requisito dell’organizzazione, da un lato, e quello della prestazione personale, dall’altro, riacquistano autonomia qualificatoria, proiettando le relative fattispecie concrete rispettivamente nell’alveo dell’appalto si servizi e del contratto di lavoro.

Partendo dal primo caso è possibile argomentare con un certo fondamento per la perfetta compatibilità tra il rapporto con il propagandista imprenditore e lo schema dell’appalto di servizi.

Ciò innanzitutto sotto il profilo di una limitata ingerenza del preponente nell’attività del propagandista, argomentando dagli art.li 1661 e 1662 cod. civ.

Per il mezzo dell’art. 1677 cod. civ. risulta poi richiamata anche la regolamentazione codicistica in tema di somministrazione, in particolare degli art.li 1564 cod. civ., con il davvero pregnante riferimento alla fiducia reciproca tra le parti, tratto essenziale del contratto di agenzia e, certamente, anche del contratto con il propagandista scientifico in dispositivi medicali; degli articoli 1567 e 1568 cod. civ. in ordine alla esclusiva reciproca tra le parti che, in combinazione, sostanzialmente riproducono la norma contenuta nell’art. 1743 cod. civ. con la differenza che, operando nell’ambito dell’appalto di servizi l’esclusiva deve essere pattuita espressamente, laddove nel contratto di agenzia è la deroga al regime di esclusiva che deve essere stipulato; così pure l’art. 1569 cod. civ. in tema di recesso e preavviso per il caso di contratto a tempo indeterminato, che contiene una norma analoga a quella di cui all’art. 1750 cod. civ.

Non particolari problemi sembrano poi porsi per la determinazione di un corrispettivo a provvigione, in considerazione della qualifica soggettiva di imprenditore del contraente agente, nonché del fatto che l’appalto prevede tipicamente che il corrispettivo sia agganciato al risultato. Sono peraltro noti precedenti storici di appalti compensati con una percentuale del risultato ottenuto, come ad esempio gli appalti per la riscossione delle imposte, compensati con un aggio sul riscosso.

Problemi diversi si pongono invece nel secondo dei casi sopra individuati: quello in cui la prestazione dell’agente propagandista sia svolta personalmente.

Questa fattispecie, infatti, per il medio dell’art. 2, D.lgs. 81/2015 sulle c.d. collaborazioni etero-organizzate rientra potenzialmente nell’orbita attrattiva del lavoro subordinato, anche se non sostanzialmente, quantomeno sotto il profilo di disciplina.

Strutturalmente non sussiste dubbio sul fatto che il rapporto con l’agente propagandista sia riconducibile alle collaborazioni prevalentemente personali e continuative. E pertanto, il relativo rapporto sarà riconducibile tipologicamente sempre al contratto d’opera ma, ai fini di disciplina, sarà regolato dalle norme proprie di questo contratto solo se la collaborazione non risulti etero-organizzata dal preponente; quando questo dato invece ricorra, sarà per contro disciplinata dalle norme sul lavoro subordinato.

Il che, naturalmente, considerata l’evanescenza della categoria concettuale della etero-organizzazione, non fa che aggiungere incertezza al problema di qualificazione.

In ogni caso, nonostante i problemi di coordinamento che si sono sopra sommariamente segnalati, partendo dall’assunto che la prestazione dell’agente propagandista per dispositivi medicali non possa essere sussunto nello schema astratto dell’agenzia di commercio, non appare difficile individuare una possibile qualificazione alternativa secondo le seguenti linee generali:

(1) in caso di agente propagandista organizzato in forma di impresa, appalto di servizi;

(2) in caso di agente propagandista che rende la prestazione personalmente, in assenza di etero-organizzazione da parte del preponente, contratto d’opera;

(3) in caso di agente propagandista che rende la prestazione personalmente, in presenza di etero-organizzazione da parte del preponente, contratto d’opera cui si applica però la disciplina del lavoro subordinato.

Va comunque chiarita la portata della surriferite conclusioni sul piano dei rapporti in essere: tutti i contratti con i propagandisti per dispositivi medicali qualificati e regolati dalle parti come contratti di agenzia continueranno ad essere regolati come contratti di agenzia. In questo caso, l’applicazione della disciplina del contratto di agenzia non discende tanto dalla sussumibilità nel tipo, quanto piuttosto dall’autonomia privata.

Le parti sono infatti perfettamente libere di regolamentare il loro rapporto con la disciplina di un tipo diverso da quello che sarebbe astrattamente applicabile alla fattispecie concreta. L’unica conseguenza davvero rilevante è quella per cui, poggiando interamente la disciplina del rapporto secondo lo schema dell’agenzia di commercio sulla volontà delle parti e non più sulla sussunzione nel tipo, l’applicazione delle norme eteronome al rapporto dipende esclusivamente dal recepimento fattone nel contratto individuale, con la conseguenza di aprire la possibilità di derogare per questo rapporto alle norme inderogabili per il contratto di agenzia.

Unica eccezione al potere privato di disporre del tipo si deve ritenere il caso del rapporto con il propagandista etero-organizzato, laddove la disposizione di autonomia privata sul tipo, dal contratto d’opera all’agenzia di commercio, deve cedere alla disposizione sul tipo fatta direttamente dalla legge, all’art. 2 del D.lgs. 81/2015, dal contratto d’opera al lavoro subordinato.